Adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlere değinmeden önce adi ortaklığın yaşantımızda ne kadar önemli bir işlevinin olduğu ortaya konulmalıdır. Adi ortaklık, hayatın her alanında bilerek veya bilmeyerek kurduğumuz temel ilişkilerden biridir. Bunlara, birkaç kişinin ortak sermaye ile araç alıp satması, bir kişinin tarlasının diğer kişi tarafından ortakçılık suretiyle ekilmesi, bir kişinin sermaye diğer kişinin emek koyması neticesinde bir dükkân işletilmesi, bir kişinin aldığı hayvanlara diğer kişinin bakması neticesinde ortak hayvan yetiştiriciliği yapılması veya taksi plakası sahibi ile şoförün taksiyi ortak işletmesi örnek verilebilir. Aşağıda adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlere detaylı bir şekilde değinilecektir.
ADİ ORTAKLIK NEDİR?
Adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenler ortaya konulmadan önce adi ortaklığın tanımı yapılmalıdır. Adi ortaklık, iki veya daha fazla kişinin emekleri ile mallarını müşterek bir amaca erişmek amacıyla birleştirmeyi üstlenmeleri neticesinde ortaya çıkan yapıdır (TBK md. 620/1).
ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ NEDİR?
Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emekleri ile mallarını müşterek bir amaca erişmek amacıyla birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanabilir. Adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenler hususunda TBK md. 620/1’de yapılan tanım ve bu tanımdan çıkarılacak unsurlar oldukça önemlidir.
ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI
TBK md. 620/1’deki tanımdan, adi ortaklığın beş temel unsurunun bulunduğu görülmektedir. Bunlar adi ortaklığın kişi unsuru, sermaye unsuru, sözleşme unsuru, ortak amaç unsuru ve affectio societatis unsurudur. Söz konusu beş unsurun doğru bir şekilde anlaşılması, adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerin tespitini kolaylaştıracaktır.
ADİ ORTAKLIK KAÇ KİŞİ İLE KURULABİLİR? (KİŞİ UNSURU)
Adi ortaklıktan söz edilebilmesi için en az iki ortak bulunmalıdır. Ortaklar gerçek kişi olabileceği gibi anonim ortaklık veya limited ortaklık gibi tüzel kişi de olabilirler. Buradan, adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerden belki de en önemlisinin, adi ortaklığın en az iki gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulması olduğu görülmektedir.
ADİ ORTAKLIK İÇİN SERMAYE KOYMAK GEREKİR Mİ? (SERMAYE UNSURU)
Müşterek amaca erişmek adına adi ortaklığın tüm ortakları ortaklığa sermaye getirmeyi taahhüt etmelidir. Ortağın koymayı taahhüt ettiği katılım payı, ortaklık kurulduğu sırada veya daha sonra ifa edilebilir. Ortaklığa getirilmesi gereken sermaye, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa her ortak bakımından eşit olmalıdır. Sermaye, para, alacak ya da başka bir mal şeklinde maddi malvarlığı değerleri olabileceği gibi şahsi emek veya ticari itibar şeklinde kişisel malvarlığı değerleri de olabilir. Ortağın sermaye olarak getireceği emek ise ortaklık işleri için çalışılması (bedeni) veya bilgi ve tecrübelerin ortaklık işlerinde kullanması (fikri) olarak şeklinde olabilir.
ADİ ORTAKLIK İÇİN SÖZLEŞME YAPILMASI GEREKİR Mİ? (SÖZLEŞME UNSURU)
Adi ortaklık ilişkisinin ortaya çıkması için ortaklar arasında sözleşme kurulmalıdır. Böylece sözleşmenin varlığı adi ortaklık bakımından olmazsa olmazdır. Kural olarak sözleşmenin yazılı olması gerekmez. Tarafların sözlü olarak anlaşması neticesinde de adi ortaklık sözleşmesi kurulabilir. Adi ortaklık için yazılı sözleşmenin gerekli olmaması, adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerdendir.
ADİ ORTAKLIK İÇİN ORTAKLARIN AMACININ AYNI OLMASI GEREKLİ MİDİR? (ORTAK AMAÇ UNSURU)
Adi ortaklığın ortakları müşterek bir amaç etrafından hareket etmelidirler. Ortaklığın müşterek amacı ise kazanç paylaşmadır. Böylece adi ortaklık kazanç paylaşma dışında herhangi bir amaçla kurulamaz. Kazanç paylaşma amacıyla kurulan adi ortaklık, ticari bir işletme işletmek amacıyla kurulmasında olduğu gibi sürekli nitelikte bir faaliyette bulunabileceği gibi tek bir taşınmazın alınarak belirli bir zaman sonra satılması amacıyla kurulmasında olduğu gibi geçici nitelikte bir faaliyette de bulunabilir.
ORTAKLAR ADİ ORTAKLIĞIN AMACINA AYKIRI İŞLEM YAPABİLİRLER Mİ? (AFFECTİO SOCİETATİS UNSURU)
Adi ortaklığın ortakları müşterek amacın elde edilmesine katkı sunmalı ve buna uygun hareket etmelidirler. Bunun yanında ortaklar müşterek amaca aykırı eylem ve işlemlerden uzak durmalıdırlar. Her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermelidir. Dolayısıyla, affectio societatis de adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenler arasındadır.
ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ NASIL YAPILIR?
Adi ortaklık sözleşmesi hiçbir şekle tabi değildir (TBK md. 12). Bu bakımdan adi ortaklık sözleşmesi sözlü olarak da yapılabilir. Bunun yanında ortaklar sözleşmenin belirli bir şekilde (örneğin yazılı) yapılmasını kararlaştırabilirler. Adi ortaklık sözleşmesinin hiçbir şekle bağlı olmadan kurulabilmesi, adi ortaklığın esnek bir yapıya sahip ve kurulmasının kolay olduğunu gösterir. Böylece, adi ortaklık sözleşmesinin yazılı yapılmasının gerekmemesi, adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerin başındadır.
ADİ ORTAKLIK HANGİ DURUMLARDA KURULMALIDIR?
Adi ortaklık genel olarak kısa bir zaman içerisinde gerçekleştirilebilecek ve büyük bir organizasyona ihtiyaç duyulmayan işler bakımından uygun bir ortaklık şeklidir. Bunun gibi faaliyetler bakımından adi ortaklık tercih edilebilir. Uzun zaman alacak ve geniş bir organizasyona ihtiyaç duyulan işler bakımından ise anonim ortaklık veya limited ortaklık tercih edilebilir.
ADİ ORTAKLIĞIN DİĞER ORTAKLIK TÜRLERİNDEN FARKLARI NELERDİR?
Adi ortaklığın diğer ortaklıklardan en temel farkı tüzel kişiliğinin bulunmamasıdır. Bu bakımdan adi ortaklık hak süjesi değildir. Aktif dava ehliyeti adi ortaklığa değil tüm ortaklara aittir. Böylece adi ortaklığa ait alacaklar ortaklık tarafından değil kural olarak alacaklılar tarafından birlikte talep etmeli ve dava ortaklar tarafından açılmalıdır. Dolayısıyla adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerden birisi de adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığıdır.
ADİ ORTAKLIKTA ORTAKLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ NELERDİR?
Adi ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, elbirliği hâlinde bütün ortaklara aittir. Ortaklık borçlarından ise aksi kararlaştırılmamışsa tüm ortaklar müteselsilen sorumludurlar. Ortaklardan birinin alacaklısı ise alacak hakkını doğrudan ortaklığın mal ve hakları üzerinde değil kural olarak tasfiye neticesinde ortağa düşen tasfiye payı üzerinde kullanabilir.
ADİ ORTAKLIKTA KAR VE ZARAR NASIL PAYLAŞILIR?
Adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerden birisi de kar ve zararın paylaşılma usulüdür. Ortaklar, ortaklığa ait olan bütün kazançları ve zararları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler. Ortakların kazanç ve zarardaki payları ortaklık sözleşmesinde belirlenebilir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ortakların kazanç ve zarardaki payları, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Kar ve zarara katılma bakımından eşitlik ilkesi temel kural olmakla birlikte ortaklar tarafından bundan farklı bir paylaşım esası belirlenebilir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da gösterir. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağı kural olarak kararlaştırılamaz. Bunun istisnası, katılma payı olarak emeğini koymuş olan ortaktır. Ayrıca bir kısım ortakların kara katılmayacağı veya çok az bir oranda katılacağı şeklinde “aslan payı ortaklığı” adi ortaklık sözleşmesi olarak değerlendirilemezler.
ADİ ORTAKLIK NASIL YÖNETİLİR?
Adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenler bakımından önemli bir husus da adi ortaklığın yönetimidir. Ortaklık yönetimi, müşterek amacın elde edilmesi adına yapılan faaliyetler olarak ifade edilebilir. Ortaklığın yönetimi, sözleşme veya kararla yalnız bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılabilir. Bu şekilde bırakılmamışsa bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptirler.
Ortaklık, ortakların tümü veya birkaçı tarafından yönetiliyorsa ortaklardan her biri, diğerleri katılmaksızın işlem yapabilir. Ancak ortaklığı yönetme yetkisi olan her ortak, tamamlanmasından önce itiraz ederek işlemin yapılmasını engelleyebilir. Bazı işlemler içinse bütün ortakların oybirliği gereklidir. Bunlar, ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesidir. Ancak acil bir durumda bu işlemler de yönetici ortaklardan herhangi biri tarafından yapılabilirler.
ADİ ORTAKLIĞI YÖNETME YETKİSİNİN KALDIRILMASI VEYA SINIRLANMASI
Ortaklık sözleşmesiyle ortaklardan birine verilen yönetim yetkisi, kural olarak, diğer ortaklar tarafından kaldırılamaz ve sınırlanamaz. Bunun tek istisnası haklı bir sebebin bulunmasıdır. Haklı sebebe, özellikle yönetici ortağın görevini aşırı ölçüde ihmal etmesi veya iyi yönetim için gerekli yeteneği kaybetmesi örnek verilebilir. Bunun yanında haklı sebep bulunuyorsa, ortaklık sözleşmesinde yönetim yetkisinin kaldırılamayacağı düzenlense dahi diğer ortaklardan her biri yönetim yetkisini kaldırabilir. Böylece yönetim yetkisinin kaldırılması veya sınırlanması, adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerdendir.
ADİ ORTAKLIĞA YENİ BİR ORTAK ALINABİLİR Mİ?
İki veya daha fazla kişiden oluşan adi ortaklığa yeni bir ortak alınabilir. Ancak bunun için bütün ortakların rızası gereklidir. Bunun dışında ortaklardan herhangi biri tek taraflı olarak üçüncü bir kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz. Ortaklığa yeni bir ortak alınması için bütün ortakların rızasının alınması gerekliliğinin aksi ortaklık sözleşmesinde kararlaştırılabilir ve bu hususta çoğunluk onayı yeterli görülebilir. Ortaklığa katılım için ortaklar ve üçüncü kişi arasında yapılacak katılma sözleşmesi ise herhangi bir şekle tabi değildir.
ADİ ORTAKLIĞA SONRADAN KATILAN ORTAK ESKİ BORÇLARDAN SORUMLU MUDUR?
Adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerin başında yer alan ve sıklıkla sorulan konulardan birisi de sonradan katılan ortağın eski borçlardan sorumlu olup olmadığıdır. Ortaklığa sonradan katılan ortak, borç katılım tarihinden önce doğmuş olsa da ortaklığın borç ve yükümlülüklerinden diğer ortaklarla beraber müteselsilen ve tüm malvarlığı ile sorumludur. Bu sebeple, ortaklığa sonradan katılacak kişilerin ortaklığın mali durumunu detaylı bir şekilde inceleyerek karar vermelerinde fayda bulunmaktadır.
ADİ ORTAKLIKTAN NASIL ÇIKILIR VEYA ÇIKILIR?
Ortaklardan birinin fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir. Ancak bunun için sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm bulunmalıdır. Böyle bir hüküm yoksa ortaklık sona erecektir. Bu hüküm, adi ortaklığın kuruluşu sırasında konulabileceği gibi daha sonra sözleşme değiştirilerek de konulabilir. Ortaklık sözleşmesinde, yukarıda sayılan haller dışında ek çıkma veya çıkarılma halleri de düzenlenebilir.
ORTAKLARDAN BİRİ ORTAKLIKTAN ÇIKARSA NE OLUR?
Adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerden birisi de ortaklardan birinin adi ortaklıktan çıkmasıdır. Bu bakımdan ortaklardan birinin ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda ortaklık payı, diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer. Diğer ortaklar, ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa, kullanımını ortaklığa bıraktığı eşyayı geri vermelidirler. Ayrıca kendisini ortaklığın muaccel borçlarından doğan müteselsil sorumluluktan kurtarmalı ve ortak sıfatının sona erdiği tarihte ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken tasfiye payını ödemelidirler.
Ortaklığın henüz muaccel olmayan borçları içinse diğer ortaklar, çıkan veya çıkarılan ortağa bir güvence verebilirler. Ortaklık sıfatının sona erdiği tarihte, ortaklık malvarlığı borçlarını karşılamaya yetmiyorsa çıkan veya çıkarılan ortak, payına düşen borç tutarını diğer ortaklara ödemelidir.
ADİ ORTAKLIK NASIL TEMSİL EDİLİR?
Uygulamada adi ortaklığın ortakları ya kendi adlarına (adi ortaklığı işin içine katmadan) ve ortaklığın hesabına ya da ortaklığın adına ve hesabına üçüncü kişilerle işlemde bulunurlar. Ortaklardan herhangi biri, kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunursa, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur. Ortak, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunursa da diğer ortaklar, temsile ilişkin hükümler uyarınca, üçüncü kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar. Böylece temsil hususu da adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenler arasındadır.
ADİ ORTAKLIKTA ORTAKLARIN BORÇLARDAN SORUMLULUĞU NASIL BELİRLENİR?
Ortaklığın tüzelkişiliği yoktur ve hak süjesi değildir. Bu sebeple ortaklık işlerinden kaynaklanan bütün borçlar ortakların borcudur. Ortakların sorumlulukları ise birinci dereceden, sınırsız ve müteselsildir. Müteselsil sorumluluk gereğince her ortak ortaklık borçlarının tamamından sorumludur. Dolayısıyla alacaklı, alacağının tamamını isteğine göre bütün ortaklardan veya ortakların biri ya da birkaçından talep edebilir.
ADİ ORTAKLIK HANGİ DURUMLARDA SONA ERER?
Adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenler arasında en önemlilerden birisi adi ortaklığın sona ermesidir. Adi ortaklığın sona ermesine sebep olacak birçok durum TBK’da düzenlenmiştir. Bunlardan ilki, ortaklık sözleşmesinde belirlenen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız hale gelmesidir. İkincisi, sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi kararlaştırılmamışsa, ortaklardan birisinin ölümüdür. Üçüncüsü, sözleşmede ortaklığın devam edeceği kararlaştırılmamışsa, ortaklardan birinin kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebrî icra suretiyle paraya çevrilmesidir.
Söz konusu sebeplerden dördüncüsü, ortakların tamamının oybirliğiyle karar vermesidir. Beşincisi, ortaklık için bir süre belirlenmişse bu sürenin dolmasıdır. Altıncısı, sözleşmede fesih bildirim hakkı saklı tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre ya da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, ortaklardan birinin fesih bildiriminde bulunmasıdır. Yedincisi ise haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin fesih istemini kabul etmesidir. Ortaklık sözleşmesinde burada sayılanlar dışında başka sona erme sebeplerine de yer verilebilir.
ADİ ORTAKLIĞIN FESİH BİLDİRİMİYLE SONA ERDİRİLMESİ
Ortaklık, belirsiz bir süre ya da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, ortaklardan her biri, fesih bildiriminde bulunabilir. Fesih bildirimi, dürüstlük kurallarına aykırı ve uygun olmayan bir zamanda yapılamaz. Fesih bildirimi, altı ay önceden yapılır ve hesap yılı sonunda hüküm ifade eder. Fesih bildirimi ortakların biri tarafından ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesi amacıyla diğer ortaklara yapılır.
ADİ ORTAKLIK NASIL TASFİYE EDİLİR?
Sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi durumunda adi ortaklık o anda ortadan kalkmaz ve tasfiye aşamasına geçer. Ortaklar arasında kurulan hukuki bağ ise tasfiyenin tamamlanması neticesinde ortadan kalkar. Böylece ortaklık ilişkisinin tamamen sona erdirilebilmesi için tasfiye gereklidir. Tasfiye neticesinde ortaklık malvarlığı paraya dönüştürülür, ortaklık borçları ödenir, sermaye olarak getirilen değerler ortaklara iade edilir ve kalan tutar kar ve zararın paylaştırılması esasına göre ortaklara dağıtılır.
Borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlık, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, oluşan zarar ortaklar arasında paylaşılır. Ortaklığın tasfiye neticesinde sona ermesi, ortakların üçüncü kişilere karşı olan yükümlülüklerini ise değiştirmez. Böylelikle adi ortaklığın tasfiye usulü de adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenler arasındadır.
TİCARETTEN YASAKLI KİŞİLER ORTAKLIK KURABİLİRLER Mİ?
Uygulamada memurlar gibi ticaretten yasaklı kişilerin adi ortaklıklara ortak olduklarına, özellikle ortak bir amaca erişmek üzere sermaye koyduklarına rastlanmaktadır. Buna “gizli adi ortaklık” adı verilir. Bu ortaklıkta üçüncü kişiler gizli olmayan ortakları tanırlar ve işlemleri onlarla yaparlar. Böylece işlemler dışarıya karşı ortaklık şeklinde yapılmaz ve gizli olmayan ortakla yapılır.
Bahsedilen şekilde yapılan iş ticari bir iş olsa da gizli ortağın tacir sıfatı söz konusu olmaz. Zira TTK md. 12/1’de bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişi tacir olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, işletme gizli ortağın adına değil hesabına işletildiği için yalnızca “aktif ortak” tacir sıfatını kazanır. Gizli ortağın tacir sıfatını kazanmaması, adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerdendir.
Bahsedilen şekilde yapılan işte aktif ortak dış ilişkide hak ve yükümlülük sahibidir. Dışarıya karşı temsil edilmeyen gizli ortağın herhangi bir sorumluluğu bulunmaz. Üçüncü kişi, gizli ortaklık ilişkisini ortaya koysa dahi yükümlülükler için gizli ortağa başvuramazlar. Gizli ortağın yükümlülüğü aktif ortağa karşıdır. Ayrıca gizli ortak üçüncü kişiden herhangi bir talepte bulunamaz.
ADİ ORTAKLIK İFLAS EDER Mİ?
Tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık iflasa tabi değildir. Ancak ortaklar tacir sıfatını haizlerse her türlü borçları sebebiyle iflasları talep edilebilir.
ADİ ORTAKLIK VERGİLENDİRİLİR Mİ?
Adi ortaklıkta dikkat edilmesi gerekenlerden sonuncusu, adi ortaklığın vergilendirilip vergilendirilemeyeceğidir. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu sebeple adi ortaklık, gelir vergisi veya kurumlar vergisi mükellefi değildir. Adi ortaklığın faaliyet döneminin sonunda ortaklığın karı ve zararı ortaklar arasında paylaştırılır. Bu bakımdan her ortağın bu kapsamda elde edeceği gelirler bakımından vergilendirilmesi gündeme gelecektir.